网络直播中翻唱他人歌曲版权怎么认定

文 | 史凡凡  天津市第二中级人民法院知产庭

当下抖音、快手、斗鱼等热点短视频及视频直播应用程序深受广大网民的喜爱，这些应用程序的出现打破了时间和空间的阻隔，使得信息能够更加快捷的进行传递，也使人们能够更加便捷的直观的了解这个世界。网络直播的迅速发展，一方面激发了人们进行艺术创作的热情，另一方面也成为了知识产权侵权的高发地带，特别是在网游、网剧、音乐、电影等领域，如广东省高级人民法院审理的涉及“梦幻西游”的“网络游戏直播侵权案”、斗鱼主播冯莫提因为在直播中翻唱未经授权的歌曲，被诉至法院案等，这些案件的不断出现，暴露出当下人们进行直播创作中版权意识的缺乏。在全网奉行“知识付费”的当下，却在视频直播中大量免费翻唱他人歌曲，这种行为究竟侵犯了权利人的表演权、广播权还是信息网络传播权？值得进一步探讨。

翻唱歌曲是否属于表演权控制的行为

我国《著作权法》第十条第九项规定，表演权指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。《著作权法修正案》对表演权没有作出修改。根据法律关于表演权的规定，我国法学理论界和司法实践中，又进一步将表演权划分为“现场表演”和“机械表演”。

“现场表演”对应的是上述规定的前半句“公开表演作品”，规范的是表演者和观众同在一处的，当场、现场表演者对作品进行表演，观众在舞台之下同步欣赏观看的表演行为，是一种活的表演。

而“机械表演”对应的是规定的后半句“用各种手段公开播送作品的表演等权利”，指的是用某种机械设备将录制的对作品的表演，公开进行播放的权利。它是对先前的表演作品行为的再播放再使用。

通过视频直播翻唱他人歌曲的行为，并非是对表演者的表演行为进行录制后再次播放的行为，而是真人活的表演，这显然不属于“机械表演”，那么是否落入“现场表演”控制的范畴？回答该问题就需要解决如何理解“现场表演”。从法律规定出发，“公开表演作品”即现场表演，该行为强调的是表演行为的公开性及现场性。

首先，表演行为具有公开性，私密的、非公开的表演行为，比如，在家中独自演唱喜爱的歌曲，显然不属于此权利所控制的行为。

其次，表演行为的现场性，要求的是观众和表演者在相同的时间里，同处于一个物理空间之中，如歌剧院、音乐厅等，双方是面对面的，可以随时互动的关系。

网络视频直播翻唱歌曲行为，是否满足此处“公开性”“现场性”的要求？首先，从公开性角度讲，在网络空间进行直播，由于互联网传播范围的广泛性，打破了空间和时间的阻隔，是一种最为开放公开的传播途径，世界上只要有网络的地方，就有接触到网络直播的可能性，再加上庞大的网络用户数量，因此网络视频直播行为满足公开性。其次，从现场性来讲，网络视频直播的行为，显然不是表演者和观众同处一个物理空间的同在一个现场的面对面，而只是隔着屏幕的面对面。但是否能因为非现场的面对面的表演，就认为其不满足现场性的特征？

笔者认为，答案是否定的，从行为外在特征上看，因为网络视频直播同样能够使得表演者和观众在相同的时间里，一方进行表演，另一方同步欣赏表演，而且表演者和观看者均可以通过屏幕打字、发表情包甚至语音进行解说、聊天互动。比如近期浙江卫视播放的《王牌对王牌》综艺节目，由于受疫情的影响，观众无法到录制现场观看节目，于是浙江卫视采用了别样的方式，将以往身处节目现场的观众邀请到网络上实时观看节目录制，同时不停的将镜头切换到通过网络观看节目的观众，以展示节目的效果。这种特邀观众在屏幕前观看整个节目录制过程的方式和观众亲自到达现场观看，有什么本质上的区别？因此，笔者认为网络视频直播翻唱歌曲的行为符合表演权中公开表演作品的定义。

另外，从表演权的立法目的来看，设定表演权是为了保障作品的权利人可以从作品的表演中获得经济报酬。“在音像录制技术出现之前，表演权就是控制对作品的现场表演的权利”，因为在当时对作品进行表演的唯一方式就是现场的活表演，观众因为对作品的喜爱，而愿意支付金钱购买门票欣赏表演者对作品的表演。而表演者不能未经著作权人的许可，擅自将作品用于商业性表演，并从中获取经济报酬。只有经过著作权人的许可并支付一定费用后，才可以进行商业性的表演。如果未经许可即将他人作品用于商业性的表演，显然会减少著作权人从他人对作品的表演中可以获得报酬的机会。

同样，对“机械表演”的规定，实质是对现场表演的进一步控制，是对著作权人从他人对其作品的表演中获得经济报酬权的更宽的保护。他人对现场表演进行录制并存储于某种介质后，可以随时反复用于商业活动，如酒吧、咖啡厅、商场等，而如果没有这些存储表演的技术手段，这些场所要想使用作品，只能雇佣表演者进行现场表演，表演者要进行现场表演，则需经著作权人授权，支付相应的费用以换取对作品的表演权。经营场所雇佣他人进行表演，显然更不是免费的，必须支付报酬。

相比之下，如果利用存储介质通过播放设备就可以免费享用对作品的表演，明显不合理的损害了著作权人原本可以获得的经济利益，不具有合理性。表演权的内容从单纯的现场表演到机械表演的扩张，显然是对现场表演控制行为的延伸，不单对作品的现场表演行为应受权利人控制，对现场表演行为的二次使用行为，也要受权利人的控制。

天下没有免费的午餐，没有人可以免费使用他人的智力成果为自己谋取经济利益。网络视频直播中表演者面对成百上千甚至上万的在线网络用户，倾情演唱他人歌曲，目的是通过自己精湛的表演以获得关注、点赞、转发，甚至直接接受他人刷的礼物，表演者显然从表演中获得了物质的及非物质的利益，现实的或潜在的利益，这就减少了著作权人通过授以他人表演权而获得利益的机会。从本质上讲网络视频直播翻唱的行为和现场表演十分接近，观众和表演者虽有一屏之隔，却并不妨碍彼此通过语音、文字进行互动交流，将其纳入表演权的控制范畴，符合表演权的立法目的。

广播权控制的行为与表演权存在重叠交叉

《著作权法》第十条第一款第十一项规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。

我国的广播权主要控制三种行为，即以无线方式广播作品；以有线或无线的方式传播广播的作品；借助扩音器等工具传播广播的作品。其中第一种行为是初始的广播行为，后面两种行为是对第一种广播行为的再次传播的行为，均以第一种广播行为为基础。

第一种行为控制的是初始无线的广播行为，即只有初始通过无线的方式进行广播的行为才受到广播权的控制，对于初始通过有线的方式进行的广播，则不应纳入广播权控制的权利范围。此处的有线无线，法律并未作出明确的规定，是一种开放性的规定，包括互联网在内的一切无线或有线的技术手段。通过网络以视频直播的方式翻唱他人歌曲，属于对他人作品的传播行为，该中行为是否受到广播权的控制，关键是判断是初始传播行为借助的是有线网络还是无线网络进行的。如果是借助无线网络的方式进行，则侵犯词曲作者享有的广播权，若直接通过有线网络的方式进行视频直播，根据上述法条对广播权的规定，则不受广播权的控制。

但初始传播行为无论是借助无线手段还是有线手段进行的传播，对于观看的用户来说并没有感官上的不同，仅仅因为技术手段不同而受不同法律条款的规制的合理性受到质疑。《著作权法修正案》对广播权作出了修改，“广播权，即以有线或者无线方式公开播放或者转播作品”，将先前只控制初始无线传播行为的广播权的控制范围，扩展到了对初始有线广播行为的控制。这就免去了因为技术手段不同而实质并无差别的传播行为受不同法律条款规制引起的争议。

通过上述分析，无论是根据现有《著作权法》的规定，还是根据《著作权法修正案》的规定，以网络的方式进行视频直播翻唱他人歌曲时，出现了同一个行为同时受著作权法不同权利规制的情况，即同时侵犯了著作权人享有的表演权及广播权，该两项权利控制的行为出现了交叉重叠部分。从著作权法的体系结构上讲，表演权与广播权并列规定在同一法律条款中，同属于著作权人享有的权项地位平等，并无一般规定和特别规定之别。该适用法律的哪个条款规制侵权行为，有待商榷。

视频直播翻唱歌曲是否受信息网络传播权控制

信息网络传播权是随着网络技术的发展而设定的权利，为了应对来自互联网发展产生的新问题，1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第八条规定了“向公众传播权”，该权利的内容有：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。

我国《著作权法》中的信息网络传播权即源自该规定的后半段，信息网络传播权即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”

该权利控制的行为为交互式的传播行为，并非传播者提供作品内容，网络用户被动接受，毫无自主选择权“单向”的传播行为。网络视频直播中表演者向网络用户提供的表演，是一种单向的传播行为，何时提供表演，网络用户何时能进行观看，完全由表演者一人选定和安排，属于非交互式的、单向的传播行为，所以网络直播中的表演行为不应受到信息网络传播权的控制。

当然，如果直播者将录制好的翻唱视频上传至向公众开放的网络服务器上，使得任何用户可通过网络在自己选定的时间、自己选定的地点进行观看或者下载，此时上传者的行为则构成对作品信息网络传播权的侵权。如前述斗鱼冯莫提直播侵权案，冯莫提在表演结束后，将录制完成的直播视频保存在斗鱼直播平台，共观众观看和分享。

北京知识产权人民法院认为，在斗鱼直播平台上存储的涉案视频中存在未经权利人许可包房的歌曲，公众能够在个人选定的时间和地点通过登录斗鱼直播平台进行浏览、观看、分享，属于未经许可对涉案歌曲实施的信息网络传播权行为，侵害了权利人对涉案歌曲享有的信息网络传播权。

网络短视频的火爆，让许多素人借此在短时间内转身成为吃播、旅游、游戏、舞蹈、音乐等网络红人。在流量为王的时代，谁获得了流量，谁就具备了商业价值。越来越多的人都尝试通过网络复制他人的网红之路。在“人人皆可直播”的时代，版权保护的意识不能缺乏，网络上随处可以自由下载的音乐，不一定意味着可以免费使用，如果未经权利人的许可即在视频直播中翻唱，很有可能侵犯他人的版权，并承担相应法律责任。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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